26 Febbraio 2023
Scuola – Chiarimento sulla giurisdizione per i ricorsi contro le GPS da parte del Consiglio di Stato (che sconfessa molti TAR).
La questione della giurisdizione per i ricorsi contro le GPS è stata oggetto nell’ultimo anno e mezzo di innumerevoli pronunce di TAR, che, in prevalenza, hanno affermato la giurisdizione del Giudice Ordinario, equiparando le GPS alle GAE.
Recentemente, tuttavia, sono intervenute due sentenze del Consiglio di Stato che hanno chiarito tale questione (Cons. St., Sez. VI, 9.3.2021, n. 2007; Cons. St., Sez. IV, 7.9.2021, n. 6230).
Il Consiglio di Stato ha precisato, in primo luogo, che, diversamente dalle graduatorie ad esaurimento (GAE), nel caso delle GPS ricorrono “tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale pubblica vale a dire il bando iniziale, la fissazione dei criteri valutativi dei titoli, la presenza di una commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati e la formazione di una graduatoria finale” (Cons. Stato. n. 6230/2021 cit.).
Il Supremo Collegio ha poi ulteriormente chiarito che la formazione delle graduatorie attraverso l’affidamento della valutazione dei titoli in prima battuta al sistema informatico, che assegna i punteggi sulla base delle tabelle allegate all’ordinanza, e successivamente agli uffici scolastici che procedono alla verifica della conformità tra titoli dichiarati e quelli posseduti, non sia idonea ad “escludere la tradizionale qualificazione della procedura come concorsuale”.
La giurisdizione del giudice amministrativo deriva dunque dall’applicazione dell’art. 63, co. 4, del D. Lgs. 165/2001, in base al quale sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Lo stesso Consiglio di Stato, nella recente pronuncia n. 6230 del 7 settembre scorso, ha poi ribadito che, in ogni caso, l’accertamento sulla giurisdizione dipende anche dal petitum sostanziale dedotto in giudizio, ed in particolare:
(1) qualora la domanda del ricorrente si limiti a chiedere l’accertamento del proprio diritto di inserimento in graduatoria scaturente direttamente dalla normazione primaria (e pertanto corrispondente ad una mera verifica dei titoli analoga a quella compita per l’inserimento nelle GAE), e ciò senza alcuna attività amministrativa di interpretazione ed applicazione discrezionale di specifiche disposizioni del bando (l’ord. n. 60/2020), la giurisdizione appartiene al giudice ordinario;
(2) viceversa, laddove si sia in presenza di un atto amministrativo discrezionale, tipico della natura concorsuale della procedura, e quindi di una attività di interpretazione delle disposizioni del bando e di graduazione del punteggio in seguito alla ponderazione della loro idoneità ad essere positivamente valutati, la giurisdizione è del giudice amministrativo.
Il Consiglio di Stato fa marcia indietro sull’avvalimento c.d. esperienziale
Con la sentenza n. 6347 depositata ieri la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha certificato il radicale mutamento di orientamento in materia di avvalimento c.d. esperienziale, ovvero quello relativo alle “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, co 1 del Codice dei Contratti.
Se fino alla primavera di questo anno l’indirizzo consolidato prevedeva l’obbligo di esecuzione diretta dei lavori e dei servizi per la quali erano richieste capacità ed esperienze infungibili in ogni settore di attività, con la decisione di ieri, il Consiglio di Stato, dando seguito ad altre due precedenti di marzo ed aprile 2021, ha ribadito che l’interpretazione della norma deve avere un carattere restrittivo e letterale, cosicché i profili di infungibilità debbono ritenersi riferiti ai soli casi in cui siano richiesti titoli di studio e professionali e pertanto solo in questo vi deve essere in sede di contratto di avvalimento l’impegno alla esecuzione diretta da parte dell’ausiliari.
Altro importante principio è stato affermato in materia di gratuità o onerosità dell’avvalimento nei casi in cui il contratto non indichi il corrispettivo in favore dell’ausiliaria, ma lo rimetta ad un separato accordo.
Disciplina nazionale e regionale sulle fonti energetiche rinnovabili e relativi impianti (con particolare riferimento alla Regione Lazio).
Il d.lgs. n. 387 del 29 dicembre 2003 ha recepito la direttiva 2001/77/CE relativa alla “promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”.
In particolar modo, l’articolo 12, comma 5, d.lgs. n. 387/2003 cit. aveva stabilito che per l’installazione di impianti di fonte rinnovabile la cui capacità fosse inferiore a quella prevista nella Tabella A allegata al d.lgs. citato, ossia minore di 20 KW per gli impianti fotovoltaici, si applicava la disciplina della denuncia di inizio attività (ora SCIA) di cui agli artt. 22 e 23 del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001.
Successivamente, con il D.M. del Ministero dello Sviluppo Economico del 10.9.2010, sono state emanate le “Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”, le quali hanno disposto le diverse procedure da seguire per poter richiedere il permesso per procedere ad installare un impianto fotovoltaico o altri impianti relativi a fonti di energia rinnovabile.
Tali disposizioni ministeriali e le successive modifiche della normativa di settore hanno condotto ad un quadro che prevede oggi tre diverse tipologie di autorizzazioni amministrative.
- Autorizzazione Unica (AU).
All’interno delle ricordate Linee Guida è stato disciplinato in maniera dettagliata l’iter per richiedere l’autorizzazione unica (AU) riguardante tutti gli impianti che superano i limiti previsti dalla tabella A del d.lgs. n. 387 del 2003 cit. (20 KW, come vedremo poi elevati a 1MW).
L’AU, coinvolgendo tutte le amministrazioni competenti (tramite l’indizione di una conferenza di servizi), risulta sostitutiva di tutti gli altri atti di assenso delle P.A. coinvolte e, in particolar modo, una volta approvata, può modificare anche il PRG comunale. Su istanza di parte può essere applicata in via residuale anche per gli impianti con una potenza inferiore rispetto alle soglie previste dalla tabella A citata.
2. Attività libera (semplice comunicazione)
Al paragrafo 11, punti 9 e 10, delle cennate Linee Guida viene altresì indicata la procedura da seguire qualora l’installazione di un impianto di energia rinnovabile rientri nella c.d. “attività di edilizia libera”.
In particolare viene prevista una semplice comunicazione, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori da parte dell’interessato all’amministrazione comunale competente (par. 12.1), alla quale risulta necessario allegare tutte “le autorizzazioni eventualmente obbligatorie ai sensi delle normative di settore” (par. 11.9, lettera a).
Tale comunicazione, in origine, veniva prevista unicamente per gli interventi di installazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili di cui all’articolo 6, comma 2, lettere a) e d), del D.P.R. n. 380 del 2001 (più precisamente: interventi di manutenzione ordinaria e i movimenti di terra strettamente pertinenti all’esercizio dell’attività agricola) e di impianti solari fotovoltaici realizzati su edifici esistenti.
Tuttavia, il successivo d.lgs. n. 28 del 3 marzo 2011, all’art. 6, comma 11, nel ribadire che la comunicazione relativa alle attività in edilizia libera, di cui ai paragrafi 11 e 12 delle Linee Guida, debba continuare ad applicarsi, alle stesse condizioni e modalità, agli impianti ivi indicati, ha previsto espressamente che le Regioni e le Province autonome possono estendere il regime della cennata comunicazione “ai progetti di impianti alimentati da fonti rinnovabili con potenza nominale fino a 50 kW, nonché agli impianti fotovoltaici di qualsivoglia potenza da realizzare sugli edifici, fatta salva la disciplina in materia di valutazione di impatto ambientale e di tutela delle risorse idriche”.
Con L. R. 16 dicembre 2011 n. 16, la Regione Lazio ha deciso di estendere il regime della suddetta comunicazione, così come indicato dall’art. 6, comma 11, d.lgs. n. 28 del 3 marzo 2011 cit., prevedendo così che quest’ultima venga applicata “ai progetti di impianti alimentati da fonti rinnovabili con potenza nominale fino a 50 KW, nonché agli impianti fotovoltaici da realizzare sugli edifici ed agli impianti fotovoltaici i cui moduli costituiscono elementi costruttivi di pergole, serre, barriere acustiche, tettoie e pensiline, precedentemente autorizzate (…)” (art. 3, comma 4, L. R. Lazio n.16/2011).
Nella regione Lazio, dunque, gli impianti fino a 50 KW rientrano nel regime dell’attività libera, soggetta a semplice comunicazione preventiva.
3. Procedura Abilitativa Semplificata (PAS).
Infine, l’articolo 6, co. 2, del d.lgs. n. 28 del 2011, al fine di snellire l’iter amministrativo per l’installazione di impianti relativi alla produzione di energia elettrica, ha introdotto la c.d. Procedura Abilitativa Semplificata (PAS).
Ricalcando in parte la normativa prevista per la segnalazione di inizio attività (ex DIA) di cui agli articoli 22 e 23 del DPR 380 del 2001, tale articolo ha stabilito che “Il proprietario dell’immobile o chi abbia la disponibilità sugli immobili interessati dall’impianto e dalle opere connesse presenta al Comune, mediante mezzo cartaceo o in via telematica, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, una dichiarazione accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che attesti la compatibilità del progetto con gli strumenti urbanistici approvati e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrarietà agli strumenti urbanistici adottati, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie”
Per la procedura appena descritta, il successivo comma 9 dell’art 6 d.lgs. n. 28/2011 ha demandato alle Regioni e alle Province autonome la possibilità di estendere la soglia applicativa agli impianti di potenza nominale fino ad 1 MW elettrico, definendo altresì i casi in cui, qualora siano previste autorizzazioni ambientali o paesaggistiche di competenza di amministrazioni diverse dal Comune, la realizzazione e l’esercizio dell’impianto e delle opere connesse sono assoggettate all’autorizzazione unica.
Anche in questo caso la Regione Lazio ha scelto di estendere l’ambito applicativo della procedura abilitativa semplificata agli impianti per la produzione di energia elettrica con capacità di generazione fino a 1 MW elettrico di cui all’articolo 2, comma 1, lettera e) del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (art. 3, co. 1, l. R.L. n. 16/2011).
Alla luce di tale complessa evoluzione normativa, pertanto, le procedure oggi previste per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili nella regione Lazio è sinteticamente la seguente:
– impianti fino a 50 KW – semplice comunicazione;
– impianti tra 50KW e 1MW – P.A.S.
– impianti superiori a 1MW – A.U.
Termini dei procedimenti amministrativi e loro mancato rispetto
Nell’ordinamento italiano il carattere della perentorietà del termine può essere attribuito a una scadenza temporale solo da una espressa norma di legge[1], cosicché solo la legge può collegare in via generale al decorso del tempo il mutamento di una situazione giuridica, sia esso un potere dell’amministrazione (perenzione), sia esso un diritto o una facoltà del privato (decadenza)[2].
Pertanto, in assenza di specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine va inteso come meramente sollecitatorio o ordinatorio, sicché il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto[3].
In proposito, è stato altresì osservato che “I termini di conclusione del procedimento, ai sensi dell’art. 2 della L. n. 241 del 1990, hanno, di norma, natura ordinatoria salvo che la legge di settore li qualifichi come perentori”[4].
La giurisprudenza ha anche sottolineato che “l’individuazione del termine come “perentorio” – oltre che dalla definizione come tale – discende in primo luogo dalla ragione della sua introduzione, normalmente consistente nell’esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento, in coerenza con la giurisprudenza prevalente, secondo cui, per i termini esistenti all’interno del procedimento amministrativo, il carattere perentorio o meno deve essere ricavato dalla loro “ratio” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 25.2.14, n. 10) nonché dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico che lo svolgimento di un adempimento in un arco di tempo prefissato è indirizzato a soddisfare”[5].
Alla luce di tali principi, dunque, anche nella disciplina urbanistica ed edilizia la natura perentoria dei termini viene sempre desunta dalla lettura combinata delle norme pertinenti e dalla loro ratio.
Ciò non consente agevolmente, nel nostro ordinamento e soprattutto nel caso di procedimenti ed istruttorie complesse, nei quali sono coinvolte molteplici autorità e nei quali non sempre è agevole accertare la completezza e la idoneità di tutto il materiale necessario alla conclusione del procedimento, di stabilire tempi e responsabilità certe di tutti i soggetti coinvolti.
[1] Secondo il principio generale ricavabile dalla norma processuale di cui all’art. 152 comma 2 c.p.c., ai sensi del quale “i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”.
[2] Consiglio di Stato, sez. VI – 8/4/2019 n. 2289.
[3] Ivi.
[4] Consiglio di Stato, sez. VI – 25/5/2020 n. 3307.
[5] Così T.A.R. Lazio Roma, sez. I – 8/2/2018 n. 1519, confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. IV – 12/10/2018 n. 5878). A detta conclusione sono pervenuti anche il Consiglio di Stato, sez. IV – 13/11/2017 n. 5190; sez. IV – 25/8/2015 n. 3985; T.A.R. Veneto, sez. I – 31/10/2019 n. 1182; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 4/3/2016 n. 449, confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. III – 3/3/2017 n. 996.
Sul termine per l’attuazione dei Piani Attuativi e sul relativo decorso alla luce del c.d. Decreto Semplificazioni del luglio 2020.
In base alla normativa nazionale, decorso il termine stabilito per l’attuazione dei piani particolareggiati, quali i Piani Attuativi, questi diventano inefficaci per la parte che non abbia avuto attuazione, rimanendo fermo a tempo indeterminato soltanto l’obbligo di osservare gli allineamenti dei fabbricati e le prescrizioni di zona stabilite dai piani stessi (art. 17 della L. 1150 del 17.8.1942).
La L.R. Umbria 1/2015, all’art. 57, riproduce sostanzialmente le previsioni della disciplina nazionale, specificando che:
- Il termine entro il quale il Piano deve essere attuato è di 10 anni;
- decorso tale termine il Piano decade automaticamente per la parte non attuata, ferma la possibilità a tempo indeterminato di realizzare gli interventi edilizi con l’obbligo di osservare gli allineamenti e le prescrizioni di zona;
- la parte di piano non attuata e non urbanizzata può essere urbanizzata ed edificata previa approvazione di un nuovo piano attuativo.
Negli ultimi anni sono intervenute diverse norme che hanno disposto la proroga per legge del termine di validità delle convenzioni urbanistiche, accordi similari e relativi piani attuativi.
Il D.L. n. 69/2013 (c.d. “Decreto del fare”), all’art. 30, co. 3-bis, ha disposto che il termine di validità, nonché i termini di inizio e fine lavori nell’ambito delle convenzioni di lottizzazione (art. 28 L. 1150/1942), ovvero degli accordi similari comunque nominati dalla legislazione regionale, stipulati sino al 31 dicembre 2012, sono prorogati di tre anni.
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa non è stata concorde nello stabilire se tale proroga di tre anni dovesse ritenersi applicabile anche alla validità dei piani attuativi o meno.
L’art. 10, co. 4-bis, del D.L. 16.7.2020 n. 76 (c.d. “Decreto Semplificazioni”), nel disporre un’ulteriore proroga di tre anni degli stessi termini prorogati dal “Decreto del Fare” del 2013 per le convenzioni di lottizzazione ed accordi similari, ha tuttavia precisato che tale proroga riguarda anche i “relativi piani attuativi”, con l’ulteriore precisazione che la medesima si applica anche a quei piani attuativi “che hanno usufruito della proroga di cui all’art. 30, co. 3-bis, del D.L. n. 69/2013 (c.d. “Decreto del fare”).
La nuova disposizione di proroga del luglio 2020 sembra pertanto contenere un inciso di “interpretazione autentica” della disposizione del 2013 e così rendere esplicita l’applicabilità ai piani attuativi di entrambe le proroghe triennali (del 2013 e del 2020).
Tutela dei docenti esclusi dalle GPS per errore nella compilazione della domanda
Con una importante ordinanza cautelare, una delle prime del Giudice Ordinario in Italia, Il Tribunale di Terni ha riammesso in Graduatoria un docente che era stato escluso, con risoluzione del contratto di lavoro nel frattempo stipulato, a causa di un suo errore nella compilazione della domanda telematica.
L’ordinanza, che contiene una interessante premessa in materia di Giurisdizione, ha totalmente accolto gli argomenti difensivi del ricorrente in materia di soccorso istruttorio e dovere di correttezza e buona fede dell’amministrazione scolastica in sede di rettifica delle GPS in favore dei docenti interessati.
A breve l’udienza di merito.
Il Consiglio di Stato conferma la tutela cautelare sulle GPS
Con l’ordinanza n. 1164 dell’8 marzo 2021 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha confermato la tutela cautelare in favore di una docente di strumento musicale esclusa dalla seconda fascia delle ultime GPS della scuola per mancanza del requisito del “servizio specifico” di almeno 16 giorni presso un Liceo Musicale.
L’ordinanza, che ha respinto l’appello cautelare dell’amministrazione scolastica e confermato analoga ordinanza favorevole del Tar dell’Umbria, si segnala per la positiva valutazione della posizione della docente, e del suo interesse primario alla conservazione dell’incarico, oltre al connesso interesse pubblico alla regolare prosecuzione dell’anno scolastico. Recessiva, ancora una volta, è risultata in sede cautelare, l’indicazione interpretativa del Ministero dell’Istruzione sul punto.
Di notevole interesse è inoltre l’indicazione del Consiglio di Stato sulla necessità di “attenta valutazione” in sede di merito circa la questione di giurisdizione, sollevata dall’Avvocatura dello Stato e già oggetto di numerose pronunce di Tar di declinatoria in favore del Giudice Ordinario. Tale riferimento lascia dunque “aperta” ogni possibile soluzione interpretativa da parte del Consiglio di Stato.
Particolare soddisfazione per la docente, assistita dall’Avvocato Amici, e per la GILDA di Perugia che ha patrocinato l’iniziativa giudiziale a tutela dei suoi iscritti.
GPS Scuola. Partono i ricorsi sulle esclusioni dei docenti da parte degli Istituti Scolastici e sulla mancata o errata valutazione dei titoli
La recente procedura di istituzione delle graduatorie provinciali e di istituto per il conferimento delle supplenze al personale docente, ha riportato all’attenzione dello Studio Legale molteplici iniziative giudiziali a tutela di docenti esclusi o con punteggio errato.
I ricorsi presentati avanti all’Autorità Giudiziaria hanno già ottenuto in alcuni casi tutela cautelare impendendo il consolidarsi della risoluzione dei contratti dichiarata da alcuni Istituti scolastici.
Ancora una volta, numerose sono le nuove questioni giuridiche originate dalla Ordinanza Ministeriale n. 60 del 2020 e dalla conseguente applicazione degli Uffici Scolasti territoriali.
Contributo Anac
Nuova decisione in tempo di Covid-19 sulla annosa questione della obbligatorietà del versamento del contributo ANAC nelle gare di servizi e forniture in assenza di espressa previsione del bando di gara.
Il Giudice Amministrativo, in un caso di mancata concessione della possibilità di versamento tardivo del contributo in sede di soccorso istruttorio, ha annullato l’esclusione del concorrente interessato, affermando interessanti principi in materia
Nullità del contratto di avvalimento dei requisiti esperienziali. Nuova recentissima decisione del Giudice Amministrativo
La vigilia dell’Epifania porta una nuova importante decisione del Giudice Amministrativo in materia di contratti di avvalimento nell’ambito delle procedure di affidamento di appalti pubblici.
Nella specifica materia dell’avvalimento dei requisiti esperienziali di cui all’art. 89, co. 1, del Codice dei Contratti Pubblici, in un giudizio patrocinato dall’Avv. Amici è stata esaminata partitamente la giurisprudenza di settore e affermata la nullità dei contratti di avvalimento relativi alle “esperienze professionali pertinenti” in assenza di un chiaro impegno alla esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria.